“南海仲裁案”专题访谈之一 |仲裁庭应司法自限谨慎裁决 2016-07-05
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编者按：近日，“南海仲裁案”的仲裁结果即将公布。《太平洋学报》作为海洋出版社承办的海洋人文社科领域重要学术期刊，在近年发表了多篇与仲裁相关的重要国际法学术文章。在仲裁结果即将公布之际，学报编辑部对在我刊发表文章的各位作者进行了访谈，以期进一步增进民众对南海仲裁案的了解。
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据6月30日外交部网站消息，外交部发言人洪磊在今日例行记者会上表示，再次强调指出，菲律宾南海仲裁案仲裁庭对本案及有关事项无管辖权，不应进行审理并作出裁决，中国不接受第三方争端解决方式，不接受任何强加于中国的争端解决方案。
有记者问：菲律宾南海仲裁案仲裁庭称将在7月12日公布菲律宾南海仲裁案裁决结果。除昨天发表的外交部发言人谈话外，你还有进一步评论吗？ 洪磊表示，我想再次强调指出，菲律宾南海仲裁案仲裁庭对本案及有关事项无管辖权，不应进行审理并作出裁决。菲律宾阿基诺三世政府在2013年1月22日单方面就中菲在南海的有关争议提起仲裁。中国政府立即表明了不接受、不参与的立场。菲律宾阿基诺三世政府单方面提起仲裁违反国际法，背弃了中菲间就通过双边谈判解决南海有关争议达成的协议，违背了菲律宾在《南海各方行为宣言》中作出的承诺，即通过直接当事国对话谈判解决争议的规定，滥用了国际仲裁机制。 仲裁庭不顾中菲已选择通过谈判协商方式解决争端的事实，无视菲律宾所提仲裁事项的实质是领土主权问题的事实，规避中方根据《公约》规定做出的排除性声明，自行扩权和越权，强行对有关事项进行审理，损害缔约国享有的自主选择争端解决方式的权利，破坏《公约》争端解决体系的完整性，严重损害国际法治。
在领土问题和海域划界争议上，中国不接受第三方争端解决方式，不接受任何强加于中国的争端解决方案。中国政府将继续遵循《联合国宪章》确认的国际法和国际关系基本准则，坚持与直接有关当事国在尊重历史事实的基础上，根据国际法，通过双边对话协商解决南海有关争议，共同维护南海和平稳定。
学者简介
张华，男，江苏溧阳人。2009年6月毕业于武汉大学法学院，获国际公法方向法学博士学位。现任职于南京大学法学院，副教授。先后以访问学者身份在英国曼彻斯特大学法学院（2007年）、德国哥廷根大学国际法与欧盟法研究所（2011年）、英国剑桥大学法学院劳特派特国际法研究中心（Lauterpacht Centre for International Law, University of Cambridge，2013年9月-2014年9月）从事访问研究。
学术兼职：中国国际法学会理事（2013年至今）、中国欧洲法律研究会理事（2010年至今）
学报编辑部：张教授，您好！早在2014年年底，您便结合南海仲裁案等国际案例对“国际海洋争端中的‘不应诉’问题”进行了研究，并在我刊12期发表了同名的研究成果。的确，对于大众来讲，如何从法律角度正确看待理解我国在南海仲裁案中的“不应诉”行为（即不参与、不承认立场）是十分重要的。那么在国际法院实践中，“不应诉”现象的发生是否正常？
张华：在国际关系趋于法治化的时代，越来越多的争端当事国试图通过国际司法途径解决国际争端。基于当事国的特别协议，国际司法机构通常能够较为顺利地对案件实施管辖，并作出有效的裁决。但在争端一方擅自提请国际司法机构裁决的情况下，往往另外一方会对国际司法机构的管辖权提出强烈质疑，甚至不惜以“不应诉”作为抵制。在国际法院将近70年的司法实践中，“不应诉”现象时有发生。以美国在1980年代缺席“尼加拉瓜诉美国案”为标志，当事国拒绝参与国际法院诉讼程序的现象在上世纪80年代达到高潮。在1995年巴林临时缺席国际法院部分程序之后，“不应诉”现象在国际司法争端解决中似乎已成历史遗迹。但是，2013年中国拒绝参与“南海仲裁案”和俄罗斯拒绝参与“北极日出号案”，再度将“不应诉”问题拉回国际社会的视野。从法理上讲，争端当事国是否有应诉的义务，国际法院的判决并没有提供可资借鉴的答案。大多数学者认为，争端当事国并无应诉的义务。既然《国际法院规约》第53条明文规定了“不应诉”的情形，就意味着国际法院的程序法预测到了“不应诉”的可能。
学报编辑部：中菲南海仲裁案和俄罗斯“北极日出号案”是近期海洋争端解决实践中的两个典型的“不应诉”现象。俄罗斯为何拒绝参与“北极日出号案”的应诉呢？
张华：2013年9月19日，在中国拒绝参与“南海仲裁案”之时，荷兰与俄罗斯之间因为“北极日出号”（Arctic Sunrise，又译“极地曙光号”）也产生了争端。针对俄罗斯在专属经济区内登临、调查、拘捕“北极日出号”及其船员的执法措施，荷兰在外交沟通未能奏效的情况下，于2013年10月4日将争端诉诸《联合国海洋法公约》附件7中的强制仲裁程序，并在之后向国际海洋法法庭申请发布临时措施。对于荷兰发起的国际仲裁程序和临时措施程序，俄罗斯采取了“不应诉”的态度，其理由和中国抵制“南海仲裁案”的理由如出一辙——即依据《公约》第298条做出的例外声明。2013年11月22日，国际海洋法法庭在俄罗斯缺席的情况下发布了临时措施命令，要求俄罗斯在荷兰提交一定数额的担保金后，应立即释放“北极日出号”及其船员。于此同时，依据《公约》附件7组成的国际仲裁庭也于2014年3月17日召开了第一次会议，确立了仲裁庭的程序事项。俄罗斯拒绝参与“北极日出号案”仲裁程序和临时措施程序的理由在于其1997年3月12日批准《公约》时依据第298条所作的例外声明，即由于“北极日出号”事件属于俄罗斯当局的执法活动，因此自然被排除在《公约》强制性争端解决机制之外。但是，荷兰代表认为《公约》允许作出声明的例外情形并非一般性地排除所有执法活动，而只限于海洋科研或海洋捕鱼执法引起的争端。国际海洋法法庭支持荷兰的主张，认为俄罗斯声明中的执法行动例外应做狭义理解，由此确立法庭对案件具有初步管辖权。
学报编辑部：如何理解国际海洋争端司法解决机制中的“不应诉”现象？《公约》在这方面有什么规定吗？
张华：根据《公约》第287条规定，一国在签署、批准、加入公约时，或在其后的任何时间，都可以书面声明的形式在以下四种方式中选择一种或若干种作为争端解决方式，这些方式包括：国际海洋法法庭，国际法院，按照公约附件7组成的国际仲裁庭，按照公约附件8组成的特别国际仲裁庭。同时，根据《公约》第298条第1款，一国可以在签署、批准或加入公约时，或在其后任何时间，以书面声明的形式将下述争端排除在第15部分第2节强制性程序之外：(a)关于海洋划界的第15条、第74条、第83条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端； (b) 关于军事活动,包括从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动的争端，以及根据第297条第2款和第3款不属法院或法庭管辖的关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动的争端；(c) 正由联合国安全理事会执行《联合国宪章》所赋予的职务的争端。截至目前，共35个国家提交了此类声明。“南海仲裁案”和“北极日出号”表明：即便《公约》缔约国提交了排除性声明，并不意味着与强制程序“绝缘”。这或者是由于争端一方巧妙“包装”法律诉求，或者是因为争端本质上不完全属于排除性声明的范畴。当争端一方无视例外声明的存在，仍然坚持诉诸《公约》中的强制性争端解决机制时，做出例外声明的国家自然会强烈抵制国际司法机构的管辖权。这种抵制不外乎两种方式：或者“逆来顺受式”地参加国际司法程序，通过法律途径裁定对案件缺乏管辖权；或者以“不应诉”的姿态表明抵制对方滥用国际司法程序的决心。无论如何，“不应诉”本身就是一种诉讼策略。在国际法上不存在强制应诉义务的情况下，当事国的缺席固然对国际司法机构的工作带来了一定的压力，但考虑到“滥诉”一方无视管辖权缺失的现实，“不应诉”策略应当做更加包容的理解。可以看出，争端当事国在国际诉讼中采取“不应诉”策略并非“离经叛道”之举，而是有着更深层次的战略考量。
学报编辑部：国家的“不应诉”，对国际司法或仲裁机构有什么样的影响呢？
张华：在面临“不应诉”挑战的情况下，国际仲裁庭应当在两个方面保持平衡：一方面，仲裁庭应尽量了解争端双方的观点，而无论其来源渠道为何；另一方面，仲裁庭应坚持争端双方程序平等原则。究其原因，当事国“不应诉”考验着国际仲裁庭的正当性、独立性、公正性和实效性。
张华：正当性是一种合法化的权威，源于公平和正义理念。一般而言，当国际司法机构习惯性地作出不公正的判决时，其正当性将受到损害。管辖权构成司法判决正当性的来源。在南海仲裁案中，菲律宾的仲裁请求在管辖权和可受理性方面存在明显的缺陷。就管辖权问题而言，由于仲裁请求本质上涉及领土主权、海洋划界、历史性权利、军事行动，而中国已经在2006年做出例外声明，因此仲裁庭缺乏管辖权。就可受理性而言：第一，《公约》第281条规定，争端当事方协议选择的和平解决方式优先于公约中的争端解决机制。中国与东盟国家在2002年的《南海各方行为宣言》中明确承诺“各方应通过友好磋商和谈判的方式，和平解决领土和管辖权争端”，菲律宾单方面提起的仲裁请求违反了这一承诺。第二，《公约》第283条第1款的规定，争端当事国有义务就谈判解决争端尽快交换意见，菲律宾在提起仲裁前并未充分履行这一义务。第三，南海争端涉及周边的5个国家，尤其是越南的海洋权益主张与菲律宾亦存在冲突之处，国际仲裁庭为避免影响第三国利益也应宣布仲裁请求不具有可受理性。菲律宾单方面提起仲裁的行为违反了公约第294条中有关禁止“滥用法律程序”的规定。因此，从正当性的角度而言，仲裁庭应当在“南海仲裁案”和“北极日出号”的管辖权和可受理性问题上持较为谨慎的态度。
学报编辑部：国家“不应诉”对案件的执行或实效性会产生什么样的影响？
张华：判决能否得到遵守和执行是衡量国际司法机构实效性的重要标准，有学者甚至将之视为“主导性指标”。一般而言，国际司法机构缺乏类似于国内法院那样的执行机关，在出现败诉方不遵守判决的情况下，胜诉方只能诉诸司法以外的渠道获得权利救济。从国际司法实践来看，争端当事国基本上都能够较好地遵守国际司法裁决。对于《公约》争端解决机制而言，仲裁庭在南海仲裁案和“北极日出号案”中的裁决稍有不慎，其实效性将受到极大程度的削弱。中国和俄罗斯坚持“不应诉”的立场注定了国际仲裁庭的不利裁决无法得到遵守和执行。尤其是作为联合国安理会的常任理事国，中俄两国的反应具有象征性意义。如果仲裁庭一味为了追求案件的数量而无视管辖权缺失的现实，不仅有违司法节制原则，而且在法律和事实的认定上将会产生错误。国际司法或仲裁机构的管辖权过大往往会损害其实效性。从短期来看，国际仲裁庭做出不利于大国的裁决也许表面上可以增强其威信。但从长远来看，国际仲裁庭的不利裁决将会促使更多的公约缔约国提交《公约》第298条第1款意义上的排除强制管辖声明，更多类型的争端将因此被排除，这也会冲击《公约》争端解决机制的实效性。
学报编辑部：在国家“不应诉”的情况下，国际司法或仲裁机构理应如何保持其正当性、独立性、公正性和实效性？
张华：总结国际法院将近70年的司法经验可以看出：司法能动性和司法自限属于国际法院司法政策的范畴，选择何种路径取决于不同的因素。就结构性因素而言，由于国际法院管辖权的自愿性，如果法院过于强势，国家可能不会再提交案件，或者是废除之前赋予法院的强制管辖权。如果法院判决被认为超越了普遍接受的法律，其执行也会面临困难。法院也不希望因为司法造法而遭受“越权”的责难。就具体情况而言，在案件涉及国际危机局势时，国际法院在适用法律时宜采取一种谨慎和限制性的态度；当争端当事国的政治关系较为紧张，或者是争端当事国之间的情况不允许激进的判决时，采取谨慎的态度有利于争端双方达成谅解；当案件涉及的法律问题恰好同时构成多边条约谈判的主题，而该条约将会修改现行规则时，法院为避免干涉多边条约的立法功能，也应该采取限制性立场。上述理性认识同样适用于《公约》争端解决机制。无论是基于正当性、独立性、公正性和实效性之类的结构性因素，还是从“南海仲裁案”和“北极日出号案”涉及的复杂关系来看，国际仲裁庭理应采取司法自限的立场。在此意义上，国际仲裁庭应当重视和尊重中国有关管辖权问题的阐释与声明，尽最大可能确保严格解释和适用法律，实现公正裁决，以避免“不应诉”危机的升级。当然，从当下的形势看，仲裁庭已经偏离了其应有“司法克制”的立场。
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